法治日报 2021-03-10
中国古代有无私法，学界争论迄今未止。笔者认为中国古代没有私法，这里从中国古代和罗马私法中家庭法的不同，加以说明。
第一，古代罗马逐渐限制堕胎、弃婴和杀婴的行为，而中国古代法律却对堕胎、弃婴和杀婴这类行为没有明确限制。
公元374年，瓦伦丁尼安皇帝下令禁止堕胎、弃婴和杀婴的行为，将这三种行为以杀人罪规定在罗马刑法中。罗马刑法认定胎儿是一个生命即为实质意义上的人。罗马法规定孕妇之所以免拷打、讯问及推迟执行死刑，乃因法律认为胎儿是一个生命体。
中国古代的法典没有明确规定禁止堕胎、弃婴和杀婴的行为。虽然有的皇帝是出于增加人口的想法，也曾下令禁止溺婴、杀婴，但并不一以贯之。所以，堕胎、弃婴和杀婴一直延续到民国时期。
《诗经·小雅·斯干》：“乃生男子，载寝之床，载衣之裳，载弄之璋。”“乃生女子，载寝之地，载衣之裼，载弄之瓦。”说明周朝以来，父母对生男生女有截然不同的态度，故后世对生男叫“弄璋之喜”，生女是“弄瓦之喜”。生男孩高兴地把他放在床上，下体遮以衣裳，给他珪玉玩耍，表示男子将来要到外面活动，要做官。而生女孩，将来不过是在家劳动和纺织，没有出息。
《韩非子》记载，当时的风俗是“产男则相贺，产女则杀之”。自先秦至明清，溺女事件史不绝书。溺男在唐以前不时出现，宋以后少见，因唐以后赋役制度改变，人口税前重后轻，穷人不存在因徭役重而淹毙男孩的问题了。所以，历朝政府的赋役制度是造成溺婴的一个重要原因。但更深层次的原因，则如史学家冯尔康先生在其所著《去古人的庭院散步》中“溺婴的父母”所言，封建时代子女是属于家长的，家长就有权来处置他的教育、职业、婚姻、交友，这个权利也包括对婴儿的杀害权。历朝政府没有保护婴儿的法令，溺婴并不犯罪。溺婴既然是家长的权利，它当然就是合理的，道德的。“人一出世，就应当有生存的权利”不是封建时代的道德观念，而是近代的意识，这正是我们要批判封建主义的地方。不但统治者不讲人道，连父母也不讲人道，所以那是不文明的社会，终究会被比较合理的社会制度所取代。
第二，古代罗马逐渐禁止家长出卖和虐待子女，中国古代法律却始终允许家长“和卖”子女。
对家长出卖子女权利的限制和虐待子女行为的禁止。戴克里先皇帝执政时废除了家父出卖子女的权利。一个世纪以后，君士坦丁虽然恢复了家父对子女的出卖权利，但规定只适用于贫穷、无力抚养子女的家父。优士丁尼又将家父的出卖子女权限于新生儿和特别情况，并且日后家父可以提供价金或其他奴隶使他们恢复生来自由人的身份。优士丁尼还规定家父不得虐待家子或家女，如果他强迫家女卖淫或使家子与猛兽格斗，家父则丧失对他们的支配权，子女由此脱离家父权的支配。优士丁尼规定，除非家境困窘，家父不得出卖子女。若因贫困出卖子女，到生活好转或有其他替代物时，则必须赎回子女。
中国古代把人口贩卖分为“和卖”“略卖”“掠卖”三种类型。“和卖”被视为合法行为。《唐律·贼盗》规定：不和为略。十岁以下，虽和亦同略法。意思是说，被拐卖的人如果不同意的，就属于“略卖”。倘若被拐卖的人是十岁以下儿童，即使知情或自愿卖身，也一律按略卖人罪论处。大明律规定“十岁以下，虽和，亦同略诱法”。而后两种“略卖”“掠卖”才被视为非法行为。所谓“略卖”是指采取威胁利诱各种欺骗手段，将一般平民或其子女买来而再卖出去；而“掠卖”是指暗中绑架，掠到人口，再转手卖出去。这两种拐卖行为是封建法律重点打击的对象。
所谓双方愿意的“和卖”的人口买卖在中国古代社会的最后阶段甚至是近代，依旧是合法、公开的行为，所以清末沈家本在《革禁买卖人口变通旧例议》中奏请废除“和卖”：“我朝振兴政治，修订法律，百度维新，独买卖人口一端，即为古昔所本无，又为环球所不题，拟请……革此习，嗣后无论满汉官员军民等，永禁买卖人口。如违，买者卖者均照违律治罪。”
第三，古代罗马逐渐削弱了家长对子女的人格和人身的控制权，而中国古代则始终没有做到这一点。
早期罗马法中，家父可以控制子女的任何行为，帝国时代的一些基督徒皇帝对家父的控制权作出了限制，并在旧法的基础上增加了家父权自然消灭的原因，削弱了家父对子女的支配力，使子女更易于脱离父权的支配，获得独立，加速了宗亲家庭的解体。这主要表现在五个方面：一是家子担任国家高级公职，即可脱离家父权的一定控制。二是家父把家子赶出家门不仅需要经国家公权的许可，而且还需要得到家子的同意。三是子女结婚与离婚原则上不以家父的同意为必要生效条件。四是优士丁尼时代，确立了“胎儿在财产继承事项上被视为已出生”“遗腹子被视为如同己出”等法律原则。五是优士丁尼时期废除了家父对子女的损害投偿权（子女代替家父作为加害人交给他人处理）。
与罗马法不同，中国古代汉代以降以“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”为法典的指导思想，父权（对子女人格和人身的控制权）始终存在。以唐律为例，它虽然没有“父权”的字样，但“同居之中，必有尊长，尊长既在，卑幼不敢自专”。（《唐律疏议》“同居卑幼私辄用财条”疏议）唐律的尊长是指父母、祖父母、伯叔父母、姑、兄姊等，虽然包括妇女，但是，“妇人，从人者也；幼从父兄，嫁从夫，夫死从子”。（《礼记·郊特牲》）因此，唐律规定尊长的特权，实质上主要是维护父权和夫权。唐律关于父权的规定主要有如下三个方面：
一是要求子孙必须“无违”和“善事”父母、祖父母。“无违”原则不允许子女在父母尊长面前具有独立人格，唐律中的《斗讼》篇规定，子孙违犯教令者，徒二年。疏议的解释是：“祖父母、父母有所教令，于事合宜，即须奉以周旋，子孙不得违犯。”如果“可从而违”，即予严惩。当然，如果祖父母、父母的教令违反法令，子女不从，不为犯罪。
二是确保尊长全面掌握和处理家财的权利。唐律中的《户婚》篇有严禁祖父母、父母在而子孙“别籍异财”，违者徒三年，入于不孝罪。
三是确保尊长对卑幼的主婚权。“父母之命，媒妁之言”自西周以来即成为法定原则。唐律中的《户婚》篇规定：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”这一条表明尊长必须依照法律为卑幼主婚，从反面说明子女婚姻是由尊长决定的。即使卑幼在外地已经自行订婚，只要尚未结婚，就必须听从尊长的安排。尊长还有权强迫寡妇改嫁。
既然中国古代家庭法与罗马私法如此不同，若说中国古代有私法，不就牵强附会了吗？（郝铁川）